כלל חברה לביטוח בע"מ נ' קמור אירופה בע"מ ואח'

החלטה

לפניי בקשה חוזרת של המנהל המיוחד לחברת קמור אירופה בע"מ (בכינוס) (להלן: "החברה"), לאשר את מכירת נכסי החברה לחברתMURO INTERNATIONAL B.V. (להלן: "החברה הקונה") תמורת סך של 28,800,000 ש"ח ועוד 1 יורו. הבקשה הוגשה בהסכמת הנושה המובטחת, כלל חברה לביטוח בע"מ (להלן: "חברת כלל").

החברה, באמצעות חברות בנות ובצירוף שותפים, היא הבעלים של 14 נכסי מקרקעין במערב אירופה.

בעלי מניותיה של החברה הם חברת קמור בע"מ (בפירוק זמני) וחברת ל.מ. אירופה בע"מ (להלן: "ל.מ. אירופה"). בעל השליטה בל.מ. אירופה הוא מיכאל טלמור (להלן: "טלמור").

החברה הקונה הינה חברה הקשורה לטלמור.

המנהל המיוחד מונה לתפקידו ביום 19.5.2013 במסגרת אכיפת שעבודים של חברת כלל על מניותיה של החברה ועל נכסיה. חברת כלל נושה בחברה בסכום של 28,315,171 ש"ח.

למרות שנכסי החברה הועמדו למכירה עוד בחודש יוני 2013, הרי שהלכה למעשה הוגשה עד כה הצעה אחת ויחידה לרכישת הנכסים, היא הצעתה של החברה הקונה. אין חולק כי הסכום המוצע על ידה, אם המכירה תאושר, יסלק במלואו את החוב המובטח של חברת כלל, וכן את הוצאות הכינוס, אך לא מעבר לכך. בהמשך הדברים אתייחס להודעתו של צד שלישי בדבר נכונותו להציע הצעה, הודעה שניתנה ביום 16.10.2013, יום אחד בלבד לפני הדיון.

יצויין כי נכסי החברה נרכשו באמצעות הלוואות בעלים וכן בדרך של קבלת הלוואות מבנקים שונים. הנכסים משועבדים לתאגידים שמימנו את רכישתם. לדברי המנהל המיוחד, קיימת חשיבות מכרעת לאישור עסקת המכר לאלתר, שכן הצעתה של החברה הקונה מוגבלת בזמן והיא עתידה לפקוע ביום 21.10.2013. בנוסף, חלק מהנכסים עלולים להיות ממומשים בכל עת לטובת הבנקים שמימנו את רכישתם, מחמת אי פרעון ההלוואות שמימנו את הרכישה.

בקשה קודמת של המנהל המיוחד לאישור המכירה נדחתה בהחלטה מיום 6.8.2013 משום שהיא לא נתמכה בהערכת שווי, ולנוכח טענת מפרקיה הזמניים של קמור בע"מ (להלן: "המפרקים"), חברת האם של החברה, כי המכירה המוצעת היא בנזיד עדשים, שכן שוויים האמיתי של נכסי החברה הינו לפחות 56,000,000 ₪, כפליים מסכום העסקה שאישורה מבוקש. בהעדר הערכת שווי, לא היה ניתן לבחון האם יש ממש בטענת המפרקים.

לאחר אותה החלטה ביקש המנהל המיוחד למנות מעריך שווי מטעמו של בית המשפט, ובית המשפט (כב' השופט א' אורנשטיין) נעתר לבקשה ומינה כמעריך שווי מטעמו את המומחה אורי וולף. ביום 17.9.2013 הוגשה הערכת שווי של המומחה וולף, וביום 29.9.2013 הוגשה הערכת שווי מתוקנת. המומחה וולף בחן בחוות דעתו שלושה תרחישים. התרחיש הראשון מבוסס על שמאויות מקוצרות של נכסי המקרקעין, נכון ליום 1.9.2013, שהוכנו על ידי משרד השמאות הגרמני קושמן לגבי כלל נכסי המקרקעין, וכן על שמאות משרד השמאים ההולנדי DTZ לגבי נכס בהולנד (להלן: "התרחיש הראשון"); התרחיש השני מבוסס על השמאויות המקוצרות בצירוף 15% לכל נכס, כדי לנטרל מראש את החשש מפני הטייה למטה של שווי הנכסים (להלן: "התרחיש השני"); התרחיש השלישי מבוסס על שמאות של משרד השמאים הגרמני שליכט שנערכה ליום 31.12.2012, תוך הפחתה של 15% משווי של נכסים שעומדים לפני מימוש בזמן הקרוב על ידי הבנקים המממנים (להלן: "התרחיש השלישי"). בנוסף, ולנוכח העובדה שהוצגו בפני המומחה שתי מערכות של דו"חות כספיים מבוקרים של החברות צ'יטל אינבסטמנטס וצ'יטל פרופרטיס, המהוות חלק מן הממכר, שיש ביניהן פער של כ- 8,700,000 אירו בנוגע להיקף החובות החיצוניים של החברות, הציג המומחה וולף שתי הערכות שווי- אחת בהנחה שהיקף החוב החיצוני של החברות הינו 17,589,000 אירו, והשניה בהנחה שהיקף החוב החיצוני הינו 26,366,000 אירו.

המומחה וולף מצא כי בכל שלושת התרחישים שנבחנו לפי החלופה הראשונה של היקף החובות (חובות בהיקף של 26,366,000 אירו), שוויים של הנכסים הינו אפס שכן היקף החובות בגינם עולה על שוויים השמאי. לעומת זאת, לפי החלופה השניה של היקף החובות (חובות בהיקף של 17,589,000 אירו), הרי שעדיין שוויים של הנכסים הינו אפס בשני התרחישים הראשונים, ואילו בתרחיש השלישי השווי הוא 5,826,000 אירו, קרי, 28,100,000 ₪. על כן, בשים לב לכך שבמסגרת עסקת המכר מציעה החברה הקונה סכום של 28,800,000 ₪, קבע המומחה וולף כי עסקת המכר המוצעת הינה הוגנת וסבירה.

המפרקים הזמניים התנגדו לאישור העסקה, הגם שניתן לומר כי התנגדותם נעשתה בשפה רפה (בשים לב להתנגדות הנחרצת הרבה יותר שהביעו במסגרת הבקשה הראשונה של המנהל המיוחד, בקשה שנדחתה כאמור). למעשה, הם אף הודיעו כי יהיו מוכנים למשוך את התנגדותם בכפוף לכך שחברת כלל תתחייב למשוך את תביעת החוב שהגישה נגד קמור בע"מ בגין ערבותה לחובותיה של החברה. המנהל המיוחד היה מוכן עקרונית להסכים לדרישה זו, אך הוא התנגד לבקשתם של המפרקים הזמניים לפיה בית המשפט יקבע שאין באישור ההסכם משום התנאה על הוראות הדין באשר לסדרי הקדימויות בין הנושים. קצפם של המפרקים הזמניים יצא על הוראת ס' 30.8 להסכם המכר, שלדידם מהווה נסיון להכשיר העדפת נשייתה של חברת צ'יטל אינבסטמנטס בחברת צ'יטל פרופרטיס, על פני נושים אחרים של זו האחרונה. בסופו של דבר לא הושגה הסכמה כאמור בין המפרקים הזמניים והמנהל המיוחד ובדיון שנערך בפניי התנגדו המפרקים הזמניים הלכה למעשה לאישור העסקה.

ביום 16.10.2013, יום אחד בלבד לפני מועד הדיון, פנה בא כוחה של חברה בשם AGM Holdings (להלן: "הצד השלישי") אל המנהל המיוחד במעין הצעה לרכוש את נכסי החברה. באותו היום ממש, ולנוכח הסתייגויות רבות שהיו למנהל המיוחד מנוסח ההצעה הקודמת, הגיש הצד השלישי הצעה מתוקנת (וליתר דיוק, מעין הצעה). על פי אותה מעין הצעה, הצד השלישי יהיה מוכן לשקול את רכישת חלק מנכסי המקרקעין (ולא את כלל נכסי החברה) תמורת סך השווה ל- 10,000,000 אירו, בכפוף לבדיקות שעליו לבצע ותוך שמירת זכותו לסגת מהצעתו תוך 14 יום. הצד השלישי הציע להעמיד ערבות בנקאית בסך 1 מליון אירו, שתוחזר לו אם יחליט לסגת בו מהצעתו, ותחולט רק אם הצעתו תאושר, אך הוא לא יעמוד בתנאי העסקה.

המנהל המיוחד מתנגד בתוקף למתן ארכה לצד השלישי משום שלדבריו אין המדובר בהצעה רצינית, מה גם שההצעה מתעלמת מחובות הרובצים על הנכסים כמו גם מתשלומי מס שיחולו על העסקאות אותן מבקש צד ג' לבצע. ודוק: בשונה מהצעתה של החברה הקונה, הצד השלישי איננו מבקש לרכוש את כלל נכסי החברה אלא נכסי מקרקעין ספציפיים וכן נכס של חברת קמור בע"מ, שכלל איננו עומד למכירה שכן המנהל המיוחד נעדר זכויות לגבי נכס זה (המנהל המיוחד מונה על נכסי החברה ולא על נכסי קמור בע"מ).

יש ממש בהסתייגותו של המנהל המיוחד מהצעתו של הצד השלישי. אכן, לכאורה ובמבט שטחי מדובר בהצעה מפתה ביותר, שכן התמורה המוצעת לכאורה על ידי הצד השלישי- 10,000,000 אירו- עולה בהרבה על התמורה שמציעה החברה הקונה, ובנוסף, התשלום המוצע הוא במזומן, להבדיל מהפריסה הארוכה שדורשת החברה הקונה. מאידך, הלכה למעשה, כלל לא מדובר בהצעה של ממש, אלא בבקשה לקבלת ארכה של 14 יום, על מנת שבמהלכה ישקול הצד השלישי האם הוא מעוניין לרכוש את הנכסים הנקובים במכתבו, ואותם בלבד, אם לאו. הצד השלישי שומר לעצמו את הזכות לסגת כליל מן ההצעה, מכל סיבה שהיא, ואגב כך להשיב לעצמו את הערבות הבנקאית. התוצאה הישירה מכך עלולה להיות פקיעת הצעתה של החברה הקונה, שאינה מוכנה עוד להמתין מעבר ליום 21.10.2013. במקרה כזה יצא הנושה המובטח קירח מכאן ומכאן. ודוק: הצד השלישי איננו מוכן בשום צורה ואופן ליתן בטוחה, ולו גם חלקית, לנזקיו של הנושה המובטח אם בסופו של דבר תפקע הצעתה של החברה הקונה ואילו הוא עצמו יבחר לסגת מן ההצעה. חמור מכך, כבר בשבועיים הקרובים עלולים בנקים באירופה לממש חלק מנכסי המקרקעין המהווים חלק מן הממכר, ובכך ייגרם נזק של ממש לנושה המובטח. במילים אחרות, עסקינן בשתי ציפורים על העץ, לעומת ציפור אחת ביד. כמו כן, הצד השלישי מבקש לרכוש, בין השאר, נכס השייך לקמור בע"מ וממילא המנהל המיוחד כלל איננו מוסמך למכור אותו בהיותו ממונה אך ורק על נכסיה של החברה.

זאת ועוד, פנייתו של הצד השלישי נעשתה ברגע האחרון ממש, למרות שהנכסים הועמדו למכירה עוד ביום 20.6.2013, לפני כארבעה חודשים. אין בכך חלילה משום טרוניה כלפי הצד השלישי, שלדבריו, כלל לא ידע קודם לכן כי הנכסים עומדים למכירה, אלא במצב דברים נתון, בו לא ניתן עוד לאפשר ארכות נוספות למציע כזה או אחר, מתוך חשש שמא החברה הקונה לא תסכים עוד להאריך פעם נוספת את הצעתה ולא יימצא מציע ממשי אחר.

אין לכחד כי הטרידה אותי עד מאוד השאלה כיצד זה ניתן להניח ששוויים של הנכסים הינו אפס, אם החברה הקונה מוכנה לשלם עבורם סכום של 28,800,000 ₪, מה גם שהחברה הקונה קשורה לטלמור, המכיר היטב את הנכסים ומצבת החובות הרובצת עליהם. חזקה על טלמור, בהיותו איש עסקים מנוסה, כי לא היה מגלה אלטרואיזם כה מופלג אם אכן סבר כי שוויים של הנכסים הינו אפס. מאידך, לא הוצגה בפניי הערכת שווי אחרת, וגם המומחה וולף עצמו סבר כי בחלופה השניה של מצבת החובות, זו המניחה חובות בהיקף נמוך יותר, הרי שלפי התרחיש השלישי שווי הנכסים הינו כ- 28,100,000 ₪, קרי, סכום דומה למה שמציעה החברה הקונה. חשוב מכך, הלכה למעשה אין בנמצא קונה רציני אחר זולת החברה הקונה, וכפי שבואר קודם, הצעתו של הצד השלישי אינה יכולה להחשב הצעה של ממש. מכאן שאף אם אניח כי שוויים של הנכסים עולה בהרבה על מה שהעריך המומחה וולף, הרי שבהעדר מציע רציני אחר מדובר בשווי תיאורטי בלבד.

אכן, הכלל הוא שיש לוודא כי אגב מימוש בטוחה על ידי הנושה המובטח, לא נגרמת פגיעה בלתי מוצדקת בנושים הבלתי מובטחים (ראה למשל פש"ר (ת"א) 466/93 גרבש נ' שלף). כפי שנקבע בתיק פש"ר 1371/01 זפיר נ' מבנד (כב' השופטת ו' אלשיך):

"הבעיה מחריפה במיוחד כאשר בכונס נכסים המייצג נושה מובטח עסקינן. במקרה זה, יוצא לא פעם כי בעל תפקיד זה רואה עצמו, שלא כדין, כמייצג אך ורק או בעיקר את הנושה המובטח, על חשבון יתר הנושים. על רקע זה, באה לעולם ההחלטה בפש"ר 466/93 גרבש נ' שלף, אשר כפפה את הכונס לחובות אמון מסויימות כלפי יתר הנושים. עולה מכל זאת, כי כאשר בעסקה בין כונס נכסים לצד ג' עסקינן, על בית המשפט לבדוק בזהירות יתרה את התמורה, בכדי לשמור על אינטרס הנושים הבלתי מובטחים."

מאידך, אין להרחיב עד כדי אבסורד את יישומו של הכלל האמור באופן שתיגרם פגיעה של ממש לנושה המובטח, שהוא בסופו של דבר בעל זכות קניינית בנכס העומד למימוש ועל כן זכויותיו טובות יותר מאלו של הנושים הבלתי מובטחים. בעניננו, חלף פרק זמן של ארבעה חודשים מאז הועמדו הנכסים למכירה ופרק זמן של חודשיים מאז נדחתה בקשתו הראשונה של המנהל המיוחד לאישור המכירה. חלוף הזמן איננו משפר את מצבם של הנכסים אלא ההיפך. בכל אותו הזמן לא נמצא מציע רציני אחר, ולא ניתן כעת להמתין פרק זמן נוסף, ולו גם פרק זמן קצר של שבועיים כפי שמבקש הצד השלישי, מפאת החשש מפני הנזק שייגרם לנושה המובטח. ודוק: לו היה הצד השלישי מוכן להבטיח את מלוא נזקיו של הנושה המובטח במקרה שהחברה הקונה לא תיתן ארכה נוספת לביצוע העיסקה והוא עצמו ייסוג בו מהצעתו, ניחא, אלא שהצד השלישי איננו מוכן להבטיח דבר לנושה המובטח, אף לא כיסוי של מקצת מנזקיו. בנסיבות אלה, הכף נוטה בבירור לטובת ההגנה על זכויותיו של הנושה המובטח, גם אם נותר הספק שמא ניתן היה אולי להשיג מחיר טוב יותר עבור הממכר.